□ 倪新兴 田侃 南京中医药大学

　　编者按：经方成药是我国古代流传至今的宝贵医药遗产，生产并推广好经方成药，不仅可以使我国独特的传统医药运用到现代社会人类健康保障事业中，同时也可以传承和延续中医药文化。然而，近来由于社会竞争的日益加剧以及部分企业不正当的商业操作，导致部分经方成药营销过程中出现了商标侵权、专利侵权等知识产权问题，严重影响了经方成药的营销活动及其市场秩序。如何保护经方成药的知识产权成为摆在我们面前的一个重要课题。
　　经方成药及其营销中的知识产权
　　本文所叙述的经方成药主要是指在广义经方基础上制成的中成药。其营销中的知识产权即指其在生产、流通以及销售过程中有可能涉及的专利权和商标权等专有权利　
　　经方与经方成药
　　目前关于“经方”概念的解释，学术界并没有统一的概述，从相关资料的查询、梳理可知，对“经方”的理解可以从狭义和广义两方面着手。狭义的“经方”主要指《汉书·艺文志·方剂略》记载的经方十一家，内容包括痹、疝、风寒热、狂癫、金疮、食禁等内、外、妇、儿各科疾病的治疗方法，简言之即指医家在治疗过程中发现确有疗效的经验之方。广义的“经方”认为经方本是古代经验方的称谓，明清初期伤寒学得到迅猛发展，张仲景的《伤寒论》、《金匮要略》被医家视为医学之经典，仲景方便由古时的“经验方”变成经典方，即经方。笔者所叙述的经方成药主要是基于对广义经方的理解，并在此基础上制造而成的中成药。如“六味地黄丸”、“复方丹参片”、“乌鸡白凤丸”等中成药即是运用古时的经方，并结合现代工艺而制成的药品，诸如此类的中成药均属于经方成药的范畴。
　　经方成药营销中的知识产权
　　基于上述经方成药的概念，笔者认为所谓经方成药营销中的知识产权是指基于对广义经方的理解，并在此基础上制造而成的中成药，在营销过程中有可能涉及的专利权和商标权等专有权利。这里的“营销过程”笔者认为应当包括经方成药生产、流通以及销售过程中所进行的一切相关活动，因为商家均以盈利为目的，任何生产活动、流通活动和销售活动都是为了使其产品能够更好地营销，经方成药的生产、流通与销售均有商业盈利目的，也因而与可能的知识产权权益相关联。
　　知识产权保护问题与对策
　　目前，国内已有比较完备的知识产权保护法律体系，但由于经方成药的特殊性，使得国内部分现行法律法规不能对其实施有效保护；经方成药运用商标进行相关的知识产权保护无疑可行，其涉及的商标保护本身存在一些问题。解决这些问题可从完善现行相关法律法规、以创新适应现有法律保护制度、充分发挥商标保护作用等方面着手　　
　　经方成药知识产权保护问题
　　国内现行立法不能对经方成药进行有效保护  目前，国内已经建立了比较完备的知识产权保护法律体系，可能涉及经方成药的包括专利权、商标权、著作权以及制止不正当竞争的权利。另外，我国还制定了《中药品种保护条例》，主要适用于中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品，对部分经方成药也起到了一定的保护作用。但是由于经方成药的特殊性，使得国内部分现行立法不能对其实施有效的保护，主要体现在《专利法》、《著作权法》和商业秘密等方面。
　　现行《专利法》第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，而新颖性主要指该发明或实用新型不属于现有技术；第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。由于经方成药是中国古代的医学经典，早已处于公众领域，并且被多数人无偿使用，很显然不符合上述规定，经方成药的相关权益的主客体也很难界定。因此，经方成药不在《专利法》授予专利规定的范围之内，《专利法》也就不能对经方成药实施保护。《著作权法》第二十一条可以理解为，公民、法人或者组织的作品的著作权保护期为：作品发表后五十年或者作者终生及其死亡后五十年。从这一点可以看出，由于经方书籍的编撰时间距离现在已经有几千年的时间，因此，作为经方成药源头的古典医籍也不受《著作权法》保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条中对商业秘密做了明确规定，指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为早已流传于世，为众人所熟知的经方成药，一般几无商业秘密可言（不排除有少数经方成药的生产技艺诀窍适用商业秘密的规定）。
　　经方成药涉及的商标保护存在问题  商标是商品和服务的标记，是生产者或经营者区别于其他人生产、销售或服务的独特标记。医药商标是指药品的生产者、经营者或者医疗服务的提供者为了使自己的药品或服务与他人的药品或服务相区别，而使用在药品及其包装上或服务标记上的标记。经方成药作为一种药品，同时也是一种商品，运用商标进行相关的知识产权保护无疑是可行的，并且大多数经方成药企业也为其产品注册了相应的商标，如通用名为六味地黄丸的经方成药，其商标有“同仁堂”、“九芝堂”、“仲景”、“华佗”、“太极”、“汇仁”等。但是在经方成药的市场营销活动中，商标并不能完全体现出保护经方成药的作用，同时经方成药涉及的商标保护本身也存在一些问题。
　　一是经方成药企业从业人员商标保护意识淡薄，知名品牌流失现象严重。从中南大学湘雅医学院罗爱静教授2008年统计的一组数据可以看出，经方成药市场的商标注册率在33.7%左右。可见经方成药企业的商标注册量相对较少，企业从业人员对于运用商标进行知识产权保护的意识还比较淡薄。同时，企业虽然注册了商标，但真正运用商标进行自身权益保护的却很少，侵权现象时有发生，如北京“同仁堂”、广州“王老吉”等中药企业经方成药的商标都有在海外被抢注的遭遇，从而导致众多知名品牌流失。
　　二是经方成药商标名称与通用名称混乱现象严重，商标在产品宣传方面的意义并未完全体现。我国《商标法》第十一条明确规定注册商标必须不是禁用的标志。商标禁用标志包括：本商品的通用名称和图形。尽管法律存在明文规定，但由于药品通用名称的市场熟知度高，企业仍愿使用通用名称作为他们产品的商标名称进行宣传，导致消费者对商标名称和通用名称并没有一个很好的界定，商标自然也就不能显示其存在的意义，进而企业就不注重商标的使用和维护，消费者对商标也就无从知晓。如消费者在购买“六味地黄丸”的时候，由于对商标内容可能存在缺失，很少有指定某种品牌的要求。这种通用名称与商品名称混乱的现象不仅丧失了商标在产品宣传方面存在的意义，而且也不能凸显某个经方成药的独特性。
　　三是经方成药商标特征性不强，缺乏影响力。商标的主要作用就是帮助消费者识别产品，拥有一个优秀的商标能够使消费者在短时期内熟知该产品。在我国经方成药市场，虽有这样优秀的商标，如“同仁堂”、“仲景”、“华佗”等，使消费者一看到这样的商标就能与其产品相关联。但绝大多数经方成药商标的设计仍不能脱离绘画性、写实性的表现手法，缺乏表现企业产品的属性和企业精神内涵。同时，商标在包装上的布局、大小等设计也不符合审美观，将商标放在某个孤单的角落，竞争力很弱，消费者在选择产品的时候，商标起的作用微乎其微。
　　三招保护经方成药知识产权
　　完善现行相关法律法规　由于经方成药的特殊性以及国内现行立法的局限性，使得现行知识产权保护法律体系不能对经方成药起到足够的保护作用。笔者认为，国家应该认识到经方成药的市场价值以及由于立法保护不利而造成的市场混乱的现状，完善现行的《专利法》和《著作权法》，或者对类似于经方等传统知识进行单独立法，使之对经方成药能够真正进行有效保护。同时，在即将出台的中医药法中也可以加入对经方成药保护的相关内容，包含诸如建立经方成药名录，建立经方成药企业生产资质认证标准等相关内容，从而间接对经方成药起到保护。此外，经方成药积淀的几千年文化传承价值使得我们有必要考虑将经方成药的生产列入文化遗产保护与传承的法立范畴，从作为文化遗产的角度进行相关知识权益的保护。
　　以创新适应现有法律保护制度　从企业层面出发，企业不会任由破坏经方成药知识产权从而影响经方成药市场的行为发生，诸如侵权行为等，因为这势必会影响各自企业的利益。基于现行《专利法》不能提供行之有效保护的前提下，企业可以对经方成药进行适当改造成为新药，如从传统的丸药剂型改为软胶囊，这里所指的新药主要不是指发明创造，而是指实用新型或外观设计，改变药品包装、改变药品剂型等即可做到。这样便可以合理运用《专利法》申请相关专利，进行知识产权保护。同时，对于符合条件的经方成药，企业也可以申请《中药品种保护条例》的保护，弥补法律保护的缺失，有效防止侵权事件的发生。
　　让商标真正体现保护作用　商标作为经方成药营销的一种无形资产，是直接与消费者接触的窗口。拥有一个优秀的商标，对经方成药的销售将会起到积极的促进作用，同时也会有效防止侵权事件的发生。因此，经方成药产销企业从经方成药生产着手就应该提前筹划设计该产品商标的确立、使用与宣传方案，并且积极保护该商标，在我国现行知识产权法律制度对经方成药保护存在缺失的状况下，让商标真正体现出知识产权保护的作用。
　　第一，经方成药企业的从业人员应该提高商标保护的意识，加大经方成药商标的注册量，并且对类似商标也申请注册，形成商标保护网，对于已极具商业价值的老字号的商标应予更严格的保护，可以仿效中国北京同仁堂集团公司对“同仁堂”的保护方法，寻求驰名商标的保护。
　　第二，商标注册要符合《商标法》的规定，避免运用《商标法》第十条和第十一条等不符合规定的内容注册商标，商标要尽量显示出经方成药的独特性。
　　第三，商标在包装上的整体布局要符合审美观，以消费者适宜查看为准，商标设计要与经方成药相适应，能使消费者对商标与产品产生互动。
　　第四，国家商标局对经方成药的商标注册也应该严格把关，加强经方成药商标注册的审核力度，限制经方成药商标随意转让使用，杜绝商标名称与通用名称混乱的现象等。
　　营销中的侵权问题与对策
　　经方成药知识产权问题细化到营销领域，主要体现在商标侵权和专利侵权两方面。对此，企业需要理清自身产品中的知识产权与知识权益问题；企业营销人员密切关注竞争产品的信息，发现侵权现象出现时要在第一时间内报告。同时，有关部门应完善现行相关法律法规，或者对经方成药营销中的侵权问题单独立法　　
　　经方成药营销中的侵权
　　经方成药知识产权问题细化到营销领域，主要体现在商标侵权和专利侵权两方面。
　　商标侵权  指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为。对于经方成药商标侵权而言，主要体现在以下两个方面。
　　第一，未经经方成药商标所有人的许可，在经方成药的营销中使用与其相同或相似的商标，比较经典的经方成药商标侵权案例是北京“同仁堂”与温州“叶同仁堂”关于商标侵权的争论。
　　第二，由于未及时注册商标，海外企业抢先注册相同或类似的商标，多数经方成药商标侵权事件都是由于被抢注而引发的，如上海中华药厂的“龙虎”商标在德国被抢注，广东“陈李济”在香港被别人使用等。
　　这一系列营销中发生的商标侵权行为一方面给经方成药企业带来了经济上的损失，以及优秀的商标被窃取引起企业不愿注册商标的潜在风险，另一方面也严重影响了经方成药的市场秩序，不仅不利于有关部门对商标的管理，也会误导消费者。同时，也会影响到经方成药走出国门，到海外营销发展的步伐。
　　专利侵权  指在专利保护期内未经专利人许可，以生产经营为目的实施专利的行为。前文已经分析过经方成药作为中国古代流传至今的医学典籍制造而成的中成药，不受现行《专利法》的保护，也就不存在专利侵权一说，这里所说的专利侵权主要是指剂型改变、包装改变之后取得专利权的经方成药，在其营销过程中可能发生的侵权行为。如某企业将六味地黄丸的丸药剂性改成胶囊剂，并且按照《专利法》的要求申请了专利保护，倘若这时另外一个企业同样生产胶囊剂的六味地黄丸在市场销售，则构成侵权。这种由于监管不力造成的专利侵权行为不仅可能扰乱经方成药正常的市场营销秩序，而且也可能打击经方成药企业进行产品实用新型或外观设计创新的激情，不利于经方成药营销之路的良好发展。
　　经方成药营销侵权问题对策
　　对于如何解决经方成药营销中的侵权问题，笔者认为，经方成药企业首先需要理清自身产品中的知识产权与知识权益问题，注重在现有法律法规体系内予以主动保护的申请，因为一切侵权行为的发生都是基于权利人没有充分保护自身权利的前提下发生的。
　　其次，经方成药企业营销人员要密切关注竞争产品的信息，发现侵权现象出现时要在第一时间内报告，并由企业统一追究侵权方的法律责任。由于经方成药除了对于企业的商业价值和消费者的使用价值外，还存在最重要的文化传承价值。
　　再次，完善现行的相关法律法规，或者进行单独立法，进行相关知识产权与知识权益的保护。当然，对违反商业秘密、文化遗产保护、中药品种保护等相关法规的不正当营销，从某种角度看也是侵犯经方成药的知识权益，可以通过相关法规的惩戒性条款和反不正当竞争法的规定予以救济和矫正。

（责任编辑：秋彤）