话题回放
　　某市发生多起由药品生产企业借产品广告宣传会，向前来参加会议的群众免费发放药品（甲类非处方药：消栓通络片）的情况，部分群众已经服用此药品，但并未销售药品。在查处过程中，该市食品药品监管人员产生了不同意见：有人认为，免费发放药品，不属销售，加之《药品管理法》及其《实施条例》无相应的条款，不应进行查处。有人认为，药品生产企业免费发放药品行为不属于经营活动，虽然《药品经营质量管理规范实施细则》有相应条款，但是指药品经营企业（零售企业），不包含药品生产企业，不能进行查处。有人认为，药品生产企业利用广告介绍做广告宣传，免费发放药品属“试验疗效”，是一种广告行为，应由工商部门查处。还有人认为，药品生产企业做药品广告宣传，取得了广告许可宣传样本，应严格以批准内容进行宣传，加之许可批准文字广告中没有免费赠药的形式，就不得免费发放药品。可见，该生产企业免费发放药品已经超越了核定的广告许可内容，实属生产企业药品宣传人员一种变相的销售药品行为。对此，您认为该如何定性处理？
　　观点一
　　依据药品流通监管办法查处
　　《药品流通监督管理办法》第十五条规定：“药品生产、经营企业不得以展示会、博览会、交易会、订货会、产品宣传会等方式现货销售药品。”话题中的生产企业采取了产品宣传会的方式，但是执法机关未取得其现货销售的证据，似乎无法依据该条款对该药品生产企业进行查处，但是，是否该行为就没有危害性呢？答案是否定的。该案涉及的药品是一种甲类非处方药，《药品管理法实施条例》第十五条规定，经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业，应当配备执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员。而话题中的生产企业是直接将药品发放给不特定人群，他们在未接受药学技术人员指导的情况下服用甲类非处方药，具有潜在的风险。
　　《药品流通监督管理办法》第二十条规定：“药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。”该条款强调对赠送处方药或者甲类非处方药行为的禁止就是从安全性角度考虑的，虽然该条款并未列举产品宣传会的方式，但是可以将该生产企业的赠送方式视为该条款未列举完全的“等方式”中。该生产企业实施了向公众赠送甲类非处方药的行为，属于违反该条款的规定，药品监督管理部门应当依据该《办法》第四十条规定给予行政处罚。
　　除了从赠送甲类非处方药的表面行为做出上述处理外，执法人员还应当做出全方位调查，包括其在广告宣传中是否有虚假误导内容，是否与用药群众签订其他变相销售协议，该药品质量本身是否可疑等，从保障群众用药安全角度出发对这种潜在威胁群众身体健康的行为进行排查。如果经查具有违法广告宣传内容的，应依法移交工商部门查处；具有变相销售行为的，应进一步取得证据后依法查处；药品本身还有其他违法问题的，应一并查清处理。
　　江苏省徐州市食品药品监督管理局  庄栋凯

　　观点二
　　应按现货销售药品查处
　　药品生产企业通过广告宣传会、推介会的形式直接向患者免费赠送、免费发放药品的现象，在全国很多地方都曾发生过。应该指出的是，药品是一种特殊商品，不论是处方药还是非处方药，患者服用后都会对身体产生不同程度的危害。药品生产企业给群众免费发放药品，会使群众产生一种不要白不要的心理，不考虑自身病症是否适合而盲目服用，有误导消费者之嫌，所以其危害是显而易见的。这种行为应按照现货销售进行查处。
　　《药品流通监督管理办法》第十五条规定，药品生产、经营企业不得以展示会、博览会、交易会、订货会、产品宣传会等方式现货销售药品。如有违反，按照该法第三十二条规定，应依照《药品管理法》第七十三条“没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下罚款”的规定进行处罚。要界定药品生产企业免费发放药品的行为是否违法，关键看“免费发放”是不是一种销售行为，如果是销售行为则处罚就有法可依。笔者认为，药品生产企业免费发放药品应视同销售，因为其最终目的都是为了销售产品并从中获利，因此它同一般意义上的销售并没有本质的区别。需要明确的是，不论是免费发放还是免费赠送药品，对生产企业来说都是要交税的。根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条“单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物……（八）将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人”的规定，从税务部门的角度来看，企业借广告宣传会免费发药也是一种销售行为。
　　既然将该企业免费发药的行为视同销售，那么，监管部门对这一行为就可按照《药品管理法》第七十三条规定进行查处。
　　河南省鹿邑县食品药品监督管理局  张全峰

　　观点三
　　是广告行为，由工商部门处理
　　笔者认为，药品生产企业借产品广告宣传会，向前来参加会议的群众免费发放药品是一种广告行为，应由工商行政管理部门查处。《广告管理条例实施细则》第二条第七款规定，《条例》的管理范围包括“利用馈赠实物进行广告宣传”。药品生产企业在产品广告宣传会上免费发放药品属于“馈赠实物”，是利用馈赠药品进行广告宣传，这显然是一种广告行为。《药品管理法》第六十三条规定：“药品价格和广告，本法未规定的，适用《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国广告法》的规定。”因此，依据《中华人民共和国广告法》第三十四条“行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，如果该药品生产企业许可批准的文字广告中没有免费赠药的形式，其免费发放药品属于“未经审查”的行为，违反了《广告法》第三十四条规定，应由工商行政管理部门按照该法第四十三条规定予以处理。
　　福建省闽清县食品药品监督管理局  范小建

　　观点四
　　按违法药品广告查处
　　就上述企业借广告宣传会免费发药行为的定性处理而言，笔者认为执法人员首先应弄清楚“广告”一词的含义。简单地讲，广告就是广而告知，有非经济广告和经济广告之分。话题中该药企的行为其实是与前来参加广告宣传会议的群众之间进行沟通、宣传，并由此扩大药品“消栓通络片”在群众中的“知晓度”，这是企业将所生产的药品信息进行广泛传播的重要手段，也是企业占领市场、推销产品的重要表现形式。这里的“免费发放药品”是为了吸引更多的“群众”，以便达到一传十、十传百的广告效果，因此，这里的广告应该是该企业策划的经济广告。由于该企业的上述经济广告行为，使得“部分群众已经服用此药品”后果的发生，事实上已经形成了让“前来参加广告宣传会议的群众”演变成了“消费者’，只是这样的“消费者”享受了“免费赠药”。因此，可以认定该企业召开的上述产品宣传会应该是以营利为目的的广告行为，而免费向群众发放药品可视为广告宣传中的一种营利“策略”或促销“手段”。该企业通过这种潜意识的促销宣传，将产品推向群众并使之服用的过程，应当视为销售前的前期投入。
　　众所周知，药品是特殊商品，而药品的广告也理应实施特殊监管。2007年3月13日,国家工商行政管理总局和原国家食品药品监督管理局发布的《药品广告审查发布标准》（以下简称《标准》）第十二条规定：“药品广告应当宣传和引导合理用药，不得直接或者间接怂恿任意、过量地购买和使用药品，不得含有以下内容：……（二）含有免费治疗、免费赠送、有奖销售、以药品作为礼品或者奖品等促销药品内容的……”由此可见，“免费赠送药品”是药品广告宣传活动中必须禁止的行为。结合本案，该药品生产企业借产品广告宣传会，向前来参加会议的群众免费发放药品的行为，虽不是现场销售药品，但实则是该企业的一种“促销”手段，符合《标准》第十二条第（二）项规定的不得“免费赠送、促销”等关键词。据此，监管部门应依据《标准》第十八条第（四）项“违反本标准其他规定发布广告，《广告法》有规定的，依照《广告法》处罚；《广告法》没有具体规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以一万元以下罚款；有违法所得的，处以违法所得三倍以下但不超过三万元罚款”的规定进行处理。这里，广告主（药品生产企业）虽没有违法所得（未销售），《广告法》也没有对其“免费赠送”甲类非处方药等违法事实作出具体的规定，但监管部门可依照现有的《标准》，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以一万元以下罚款。
　　四川省眉山市食品药品监督管理局  邓代江

　　观点五
　　不予处罚，但应规范
　　《药品流通监督管理办法》第二十条规定，药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。该条款并没有规定药品生产企业单纯赠送处方药或者甲类非处方药是违法行的。法无明文禁止即可为，说明这种行为并不违法。但在药品赠送过程中，药品生产企业应注意以下问题：要严格按照GMP的规定做好记录，以便于药品的批号追踪；接受赠予的群众，要索取并留存凭证。
　　笔者认为，不制止单纯的药品赠送行为并不意味着药品监管部门执法时处于尴尬境地，因为根据法律规定，对于药品生产企业，药品监管部门可以检查其资质是否合法、所赠药品质量是否合格，监管的重点是药品质量，而非销售方式。
　　综上，虽然该行为没有违反相关法律法规，但由于企业借广告宣传会免费发药行为可能存在潜在的危害性和用药安全隐患，必须加以规范。另外，如果发放的药品有清单但没有发票，就涉嫌构成了逃税的违法行为，可移交给税务部门查处。
　　河南省封丘县食品药品监督管理局  高宇

　　评析
　　药品商业赠予行为亟待法律规范
　　□ 张  权
　　在日常生活中，药品赠予行为大致可以分为三种情形：第一种是消费者出于亲戚朋友关系互相之间纯粹的民事赠予；第二种是药品生产经营企业在附赠式销售中的商业赠予；第三种是药品生产经营企业为宣传免费发放药品的商业赠予。
　　第一种很简单，这种赠予属于一般的民事赠予，即药品所有人将自己的药品无偿给予受赠人，受赠人表示接受的行为。这种赠予不以营利为目的，不附加任何对等条件。这种情况完全属于民事法律调整范畴，不影响药品市场安全，行政权力不必过多干涉。
　　第二种也很明确，附赠式销售中的赠品名为赠予，实为搭售。它与一般民事赠予的差别主要有：1.其行为主体一方为生产经营者，另一方是销售者。生产经营者在经济实力、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势。2.行为目的营利性。经营者通过附赠行为，诱使放弃与他人交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售，从而营利。3.在商业赠予中，商家早已将赠品的价值预先计入主商品的经营成本中，而不是计算在主商品销售所得的利润中。4.行为本身的营业性。消费者取得赠品不是无偿的，需要购买一定价格的主商品才可以，附赠行为与销售行为不容剥离。这种搭售赠药情况属于药品销售行为毫无疑义，应该依照药品管理法律法规中有关销售药品的规定严格管理。
　　第三种宣传赠药则正好介于以上两种药品赠予形式之间，与一般民事赠予行为的区别是它同附赠式销售一样属于商业赠予，是药品生产经营者对消费者的一种带有营利性质的商业活动，其赠予药品的成本也早已计入商品的经营成本中。与附赠式销售不同的是，宣传赠药行为没有现实的营业性，消费者不需要购买主商品就可以取得赠品，至少从宣传活动现场来看是无条件的。至于消费者会不会因为这次受赠而去购买相关商品的问题，活动组织方赠送药品既没有附条件，也没有附义务，只是宣传引导，消费者的消费自由没有受到限制，赠药行为与背后的销售行为是剥离的。既然如此，生产经营企业的这种宣传赠药行为就不宜定性为药品销售行为。从现行药品管理法律法规来看，不是销售药品，药品监管部门就很难找到查处的依据了。
　　药品商业赠予行为应如何规范？笔者认为首先在于法律法规的完善，但根本在于对药品流通管理的重新认识。目前所有的法律法规都把“销售”作为药品进入流通领域的唯一途径加以管理，这才造成对药品商业赠予行为的监管空白。而国际上通行的做法是将“交付”或“流通”的客观事实作为产品进入流通领域的衡量标准。所谓“交付”或“流通”是指不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是有偿或无偿，只要是基于营业目的而为的产品流转活动，即构成“交付”、“流通”。若采用“交付”或“流通”的客观事实作为衡量标准，那么商业赠予由商家交付给消费者从而进入商品的流通领域，就理所当然要受到药品流通方面的严格监管。转变了这个观念，相关的法律法规才能相应地加以完善，进而填补这一监管漏洞。
　　（作者单位：江苏省东海县食品药品监督管理局）

（责任编辑：秋彤）